Straf(barer)Vollzug

Die Investitionskontrolle wird seit Jahren ausgeweitet. Im Zentrum der Wahrnehmung standen dabei meist das Ergebnis der verwaltungsrechtlichen Prüfung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWE) – Untersagung, Erlass von Anordnungen oder Freigabe. Weniger im Blick war bislang, dass Verstöße gegen die Stillhaltepflichten während des Prüfverfahrens nicht nur zivilrechtliche, sondern auch strafrechtliche Folgen haben können.

Diese strafrechtliche Dimension ist durch ein aktuelles Ermittlungsverfahren des Generalbundesanwalts in den Vordergrund gerückt. Die deutsche Investitionskontrolle suspendiert den Vollzug einer der Prüfung unterliegenden Investition während des Laufs der Prüffristen nicht nur zivilrechtlich, sondern sichert diese Suspension durch das Verbot gewisser Aktivitäten auch strafrechtlich ab.

Die Rechtslage

Erwirbt ein unionsfremder Investor unmittelbar oder mittelbar ein inländisches Unternehmen oder eine Beteiligung daran, kann der Erwerb nach Maßgabe des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG) und der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) der Investitionsprüfung durch das BMWE unterliegen. Das Gesetz unterscheidet dabei zwischen der sektorübergreifenden und der sektorspezifischen Prüfung. Während im sektorübergreifenden Bereich nur unter den Voraussetzungen des § 55a Abs. 4 AWV eine Meldung an das BMWE verpflichtend ist, gilt im sektorspezifischen Bereich gemäß § 60 Abs. 3 AWV eine allgemeine Meldepflicht.

Bei meldepflichtigen Investitionen stehen Rechtsgeschäfte, die dem Vollzug des Erwerbs dienen, während der Prüffristen des § 14a AWG nach § 15 Abs. 3 AWG unter aufschiebender Bedingung der Freigabe durch das BMWE. Sie sind also bis zum Abschluss des Prüfverfahrens schwebend unwirksam. Gibt das BMWE den Erwerb frei oder läuft die Prüffrist ohne Untersagung ab, werden sie rückwirkend wirksam; untersagt das Ministerium den Erwerb, bleiben sie unwirksam. Diese Regelung betrifft allein die zivilrechtlichen Wirkungen des Vollzugsgeschäfts nach deutschem Recht.

Das Vollzugsverbot des § 15 Abs. 4 AWG

Über die schwebende Unwirksamkeit hinaus ordnet § 15 Abs. 4 AWG ein eigenständiges Vollzugsverbot an. Es soll verhindern, dass die Investition während des Prüfverfahrens faktisch vollzogen und dadurch der Prüfungszweck unterlaufen wird. Das Verbot erfasst insbesondere drei Konstellationen:

• Die Ausübung von mit dem Erwerb verbundenen Stimmrechten durch den Erwerber;

• die Überlassung oder Offenlegung bestimmter unternehmensbezogener Informationen an den Erwerber, soweit diese Informationen sich auf die Unternehmensgegenstände oder -bereiche beziehen, die das Prüfrecht des BMWE erst ausgelöst haben; und

• die Überlassung oder Offenlegung bestimmter unternehmensbezogener Informationen, die das BMWE durch Anordnung als bedeutsam für die Sicherheitsinteressen oder die öffentliche Ordnung bezeichnet hat, an den Erwerber.

Das Vollzugsverbot schützt damit nicht nur die Funktionsfähigkeit des Prüfverfahrens, sondern gerade die Sicherheitsinteressen, deren Wahrung das Investitionsprüfverfahren dient. Es untersagt allerdings nicht jede Tätigkeit des Erwerbers oder jeglichen Informationsaustausch mit dem Erwerber. Erfasst sind vielmehr nur die in § 15 Abs. 4 AWG genannten Konstellationen.

Die Strafbewehrung in § 18 Abs. 1b AWG

Verstöße gegen das Vollzugsverbot sind nach § 18 Abs. 1b AWG strafbewehrt. Erfasst sind insbesondere die verbotene Stimmrechtsausübung (Nr. 1), etwa durch Mitwirken an Gesellschafterbeschlüssen, und die Verletzung des Offenlegungsverbots (Nr. 2). Der Strafrahmen sieht für Verstöße bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor.

Praktisch bedeutsam ist auch die Reichweite der Teilnahmestrafbarkeit. Das Verbot der Stimmrechtsausübung richtet sich an den Erwerber, der die mit dem Erwerb verbundenen Stimmrechte während des laufenden Prüfverfahrens ausübt. Über die allgemeinen Beihilfe Tatbestände der §§ 26, 27 StGB können sich aber auch Dritte strafbar machen, die zu einer solchen verbotenen Stimmrechtsausübung Hilfe leisten oder den Erwerber dazu anstiften – etwa indem sie an der Vorbereitung oder Umsetzung der verbotenen Maßnahme mitwirken. Das kann interne Organmitglieder, Mitarbeiter oder externe Berater betreffen. Strafrechtlich relevant ist dabei nicht jede Mitwirkung an der Transaktion als solcher, sondern die Unterstützung einer konkret verbotenen Stimmrechtsausübung oder Offenlegung.

Praktische Umsetzung

Welche praktische Bedeutung diese Vorschriften gewinnen können, zeigt ein Ermittlungsverfahren, das der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof zuletzt öffentlich machte. Der Fall macht deutlich, dass die strafrechtliche Flanke der Investitionskontrolle keine theoretische Größe ist. Unternehmen, die an prüfungsbedürftigen Transaktionen beteiligt sind, sowie ihre Berater sollten das Vollzugsverbot und seine strafrechtliche Absicherung während des laufenden Prüfverfahrens sorgfältig beachten. In der Praxis bedeutet dies insbesondere: Stimmrechte dürfen vor Freigabe oder Fristablauf nicht ausgeübt werden; Informationsflüsse an den Erwerber sind auf ihre Zulässigkeit zu prüfen und gegebenenfalls über Clean-Team- oder Need-to-know-Strukturen abzusichern; Management, Gesellschafter und Berater sollten frühzeitig für die Reichweite des Vollzugsverbots sensibilisiert werden; und die Einhaltung dieser Vorgaben sollte nachvollziehbar dokumentiert werden.

BLOMSTEIN wird Sie über die weiteren Entwicklungen auf dem Laufenden halten. Bei Beratungsbedarf und anderen Fragen zur Investitionskontrolle stehen Ihnen Dr. Roland M. Stein und Dr. Leonard von Rummel sowie das gesamte Team jederzeit gerne zur Verfügung.